徐会珍  商标代理人	2020年4月13日

一直以来，影视剧、动漫、小说、游戏等作品成名后，其作品中的名称、角色形象、角色名称等元素通常具备很高的商业开发价值。作品权利人可以把这些元素印刷在作品的衍生商品（根据电影而衍生出来的后电影产品）上，吸引消费者，以创造更多的商业机会和商业利益，这种潜在的商业机会和商业利益在学理上被称之为“商品化权益”。然而，在作品权利人之前，这些元素在实践中很容易被第三人抢注为商标，使用在各种商品/服务上，当消费者看到这些商标时，会因对作品的喜爱而产生购买欲，而这毫无疑问是侵犯作品权利人“商品化权益”的。遇到这种情况，作为作品权利人，如何依据自己的在先权利，打击这种恶意搭便车的抢注商标行为呢？

商标法中，涉及在先权利的规定主要为《商标法》第三十二条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

然而，由于实践中，作品权利人往往来不及对“作品名称、角色形象、角色名称”进行商业使用，并产生一定影响力，因此，作品权利人很难根据《商标法》第三十二条后半段来打击恶意搭便车的行为，维护自己的在先权利。那么作品权利人能否通过主张《商标法》第三十二条前半段的“在先权利”来实现打击和维权目的呢？ 

《商标法》第三十二条前半段中的“在先权利”是指在争议商标申请注册日之前已经取得的除商标权外的其他民事权利或权益，包括著作权、商号权、外观设计专利权、自然人的姓名权及肖像权等。纵观前述权利，影视剧、动漫、小说、游戏等作品与著作权关联性最为密切，但是著作权保护的是“具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，而“作品名称、角色形象、角色名称”很难成为《著作权法》上的关于作品的保护范畴，因此作品权利人主张自己对“作品名称、角色形象、角色名称”享有著作权在先权利，往往很难得到支持。

综上，我们可以看出，《商标法》中目前并没有与“作品名称、角色形象、角色名称”相对应的权利，那么作品权利人对这些元素享有的“商品化权益”本身是否属于该条款所指的在先权利，实践中有两种不同观点。一种观点认为，法定权利是指按照法律明文规定公民享有的包括民事、行政、诉讼等方面的权利，法律未明确设定的权利不属于法定权利。鉴于现有法律并未将“商品化权益”设定为一种法定权利，故其不属于《商标法》第三十二条所指的在先权利。另一种观点则认为，《商标法》第三十二条所指的在先权利不仅包括现行法律已有明文规定的法定权利，也包括《民法通则》和其他法律规定应予保护的合法权益。

2017年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。” 

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条规定：“当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的，人民法院按照本规定第十九条进行审查。对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”

从最高院颁布的两条规定中，可以看出，最高院虽然没有直接将“商品化权益”纳为一种法定权利，但还是比较倾向于第二种观点，并将“商品化权益”作为一种“模糊化的在先权利”进行保护。从实践中看，这种审判思路已经成为一种趋势，目前，将“商品化权益”作为“模糊化的在先权利”加以保护已经越来越多地适用在商标授权确权案件审理中。如：第17963136号“SHERMAN”商标无效宣告案，第16653188 号“大唐捉妖记”商标无效宣告案，第18864062号“极地冰雪王国; FROZENTHEICEKINGOOM”商标无效宣告案，第7124657 号“功夫熊猫; KUNG FU PANDA”商标异议复审案，第4375006号“添甲虫;TEAM BEATLES”商标异议复审案等。