1. 前言
对技术方案中不同发明点进行分案申请是专利布局中最常见的方式，通过同一技术方案中的不同发明点进行多案件布局，能够有效提升技术方案的保护力度，使得专利权人在维权阶段更加从容。然而，一些低质量申请也借着这一方式对本该合案申请的一个发明点的技术方案，通过添加或改变部分特征而进行大量类似案件的申请，造成了大量低质量案件的授权和审查资源的浪费，针对这一问题，专利局已经加大了依据法9条，即专利法第9条的审查力度，对这类分案申请的进行了驳回，然而这种审查也不可避免地会误伤一些真正需要分案申请的案件，因此，本文希望借法9条的审查来为如何进行更有效的分案提供一些可以借鉴的思路。
2. 法9条审查
A. 审查原则
针对法9条的规定，我们可以看到针对“同样的发明创造”不论同一申请人还是两个以上的申请人，均只能授予一项专利权。因此，需要对“同样的发明创造”的含义进行探究。其中对于其的解释在《审查指南》中有如下规定：
可以看出，是否构成“同样的发明创造”比对的是两件申请的权利要求书中是存在保护范围相同的权利要求，因此，法9条的审查实际上就是审查两个对应的权利要求的保护范围是否相同。
B. 案例
图中为两种布袋除尘器的实施方式，主要区别在于粉料搅动机构8中的转轴81的延伸方向不同。因此基于这两种实施方式，申请人提交了两件申请，该两件申请的权利要求在布局说，第一实施方式进行主进行了发明点提炼，将竖直设置的转轴81放在从权中，第二实施方式则将水平的转轴81连接在壳体的侧壁上的特征合并到独权中。红框内则一致。具体如下：
针对这一权利要求布局方式，审查员下发了关于法9条的审查意见：
可以看出，审查员在意见陈述中采用了“保护范围实质相同”的说法，但是审查指南中并没有类似的说法。因此本次申请人在答辩过程中就此进行了争辩，而未修改申请文件。
然而，审查员并不接受这种争辩方式，并且驳回了本申请，驳回正文如下：
即，审查员认为虽然二者存在区别，但是保护范围实质相同。即，审查员认为转轴竖直设置在隔板上，和水平设置在壳体侧壁上的方案实质相同。
那么回到“保护范围实质相同”的概念上来，笔者通过搜索审查指南中相关的字段，发现如下两处描述：
因此，虽然《审查指南》没有明确法9条审查时可以使用保护范围实质相同的规定，但是根据上述内容，在涉及非正常申请时，审查员在审查法9条时，可以使用新颖性审查中的判断标准，即根据所属领域的技术人员根据两者的技术方案可以确定两者适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果，则认为两者为同样的发明或实用新型。
回到本案，由于转轴水平设置和竖直设置在搅拌粉料上所产生的效果并没有实质上的不同，并不能构成真正意义上的不同发明点，因此笔者对本案的驳回抱认同态度，后本案申请人采用了重新申请的方式进行了两种实施方式的合案，并最终得到了授权。
3. 申请时的应对
A. 避免为凑数量的分案申请
例如，在一个计划申请的技术方案中，图中两个实施例的结构仅仅在把手的形状上有所有不同，第一实施例中为直线型把手，第二实施例中则为圆盘型把手，然而，就把手本身而言，无论是直线型还是圆盘型，所属领域的技术人员根据两者的技术方案可以确定两者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果，因此会被认定为同样的发明创造，虽然有所区别，但是仍构成保护范围实质相同。因此，应该避免在申请时，以两个把手不同而单独申请两件申请。
B. 找寻不同的发明点进行分案
上述两个案例都不推荐进行分案的原因实质上在于他们本身并不具备多个发明点，所谓发明点是区别现有技术并对现有技术做出技术贡献的点，显然，转轴的设置位置不同，以及把手的结构不同都没有对现有技术做出贡献，并不能称之为发明点，因此即使分案也大概率不被审查员接收。如果需要进行专利布局而确定要分案，则需要在技术方案中找寻真正不同的发明点。下面以案例三为例，进行分案申请的方式的说明。
本案例的技术方案是一种辅助主动系统的两种实施例。现有技术中，传统车辆在真空失效时只能完全靠人力进行制动，制动距离长，非常危险，因此本案例是在制动踏板上集成了一套紧急刹车系统，当车辆真空失效时可以开启该系统，实施紧急制动，同时该系统也可在较大坡度上辅助驻车制动系统进行安全驻车。
上述两种实施例的工作原理类似，其中气缸的无杆腔中具有弹簧，能够将推广6.1推向制动踏板，从而使得制动踏板自行刹车，其中的原理在于，在正常行驶状态下，气缸的无杆腔6.4和真空源通过阀5连通，而有杆腔6.2则和大气连通，这样在真空负压力的作用下，推杆6.1是缩回到气缸内的，从而对踏板的工作没有影响，而需要进行辅助制动时，则通过控制阀5切断真空源而转而将无杆腔6.4连通到大气环境，从而消除真空吸力。这样，在弹簧的作用下，推广会被推出，从而驱动制动踏板进行辅助制动。上述两个实施例的不同点在于两点，第一是推杆与踏板的接触位置不同，第1实施例是接触踏板上端，第3实施例是接触踏板中部，第二是阀的种类不同，第1实施例是电控阀，第2实施例是手动阀。
在这情况下，稳妥的申请方式当然是合案申请，因为本案的核心发明点和两个实施例的区别点并不相关。但是如果申请人从专利布局考虑需要申请两个申请，我们该如何处理才能够使得两个申请均能够授权呢？通过对案例一和案例二的分析，显然简单以上述两个区别点进行分案是不行的，因为不管是驱动踏板不同的位置，还是阀的类型都不足以成为发明点，二者都是所属领域技术人员能够根据两者的技术方案可以确定两者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果的技术方案，虽然有所区别，但是仍会被认定为的实质相同。
基于这一方案，笔者认为可以有两种方案对本申请进行分案，其根本都是要找到两个发明点。
1）找寻结构发明点和功能发明点进行分案
权利要求布局如下：
申请1：
权1、一种辅助制动系统，包括真空源、驱动件、开关，。。。。
——不写车辆扩展主题！
申请2：
权1：一种车辆，包括具有踏板的踏板制动系统，其特征在于，还包括可选择地驱动所述踏板的辅助制动系统。
——前案权利要求作为从权
即申请1以结构发明点作为独立权利要求单独保护以真空源、驱动件、开关等构成的实现推动踏板的结构方案。申请2则以为车辆带来辅助制动的功能来撰写，并且将申请1的权利要求作为从权布局在申请2中，这样，申请1中不写车辆主题，申请2中仅有车辆主题，因此两个申请保护的主题不一致，二者不具有实质相同的保护范围，即不构成同样的发明创造。另外从发明点角度来说，两个发明点均具有对现有技术的贡献，申请1对现有技术的贡献在提了一种能够推动踏板的结构，申请2对现有技术的贡献在于为车辆带来了辅助制动功能，至于什么结构的辅助制动则都在本申请的保护范围中。
显然，这样的权利要求布局更有利于本技术方案的保护，当然这样的布局方式的成功与否则取决于这个发明点真的存在，如果后续在审查过错中，审查员认为申请2中辅助制动系统已经存在了，即不构成发明点，则这种分案策略失败的可能性也较高。
2）跳出实施例，帮助发明人扩展
在本方案中，申请1仍以本实施例为基础进行撰写，即布局如下权利要求
本申请是以主动操作开关通断为基础进行的案件布局。申请2则需要跳出操作开关通断的方式，采用自动检测的技术方案进行案件布局，本方案则抛弃掉开关的方式，因此二者不构成实质相同的发明创造。具体如下：
申请2是基于真空源是否正常工作为基础对辅助制动系统进行操控的方案，其中的气动执行件由车辆制动用真空助力系统的真空源进行控制，当该真空源失效后，本辅助制动系统自动打开，从而防止刹车由于真空源失效而失效。该技术方案是从技术问题发生的根源真空源是否失效为出发点进行的改进，和申请1中可以另行配备真空源的方案本质不同，因此二者不构成同样的发明创造，这样的布局方式则能够对本案做多全面保护。
4. 答复时的应对
上面描述了申请时的应对方案，下面是在审查意见已经下发后的应对方式。基于目前审查的力度，案例一和案例二如果下方了审查意见不建议采用直接争辩的方式进行答辩，目前也未见成功的案例，因此推荐修改的方式。
1）删掉保护范围实质相同的权利要求，以案例1为例，可以将第一实施方式中的权利要求8和9删除，这样，则仅有第二实施方式中的权利要求中存在搅拌的技术方案，则有望被允许。
2）构造保护范围不同的独立权利要求，将其中一个申请的两个或两个以上的原本分别引用独权的从权同时合并到独权中，这样，所形成新独权在另一件申请中不会有保护范围实质相同的权利要求存在。例如下方的争辩方式，最终被审查员接受。
3）如果并非案例1和案例2的情况，例如案例三种后一种撰写方式，如果被下发了审查意见，可以参考新颖性中答复非惯用技术手段直接置换的思路进行答辩，例如争辩两个区别点能够带来不同的效果，则也有望被接受。
5. 总结
目前，法9条审查趋严，在审查员使用实质相同的保护范围来驳回申请的大环境下，在申请中，代理人应该从技术方案中寻找真正不同的发明点来进行分案，而避免实质相同的技术方案的申请，在答复中，需要灵活应对审查意见，为申请人争取最大的权益。
Photo source: http://uwip.ucsd.edu | 
010-62662766
010-62662006
mail@innotrack.cn
