美国专利实践中的在先公开及新颖性宽限期

根据《美国专利法》规定，用于评价专利性的的现有技术包括（1）在先公开以及（2）已公开的在先美国申请（大致相当于中国的“抵触申请”， 参见《美国专利实践中的“抵触申请”》）。本文主要探讨（1）在先公开的规定和新颖性宽限期制度。

1. 在先公开

《美国专利法》第102条(a)(1)款规定了在先公开的情形：
(a) 现有技术；新颖性
一个人有权获得专利，除非
(1) 在本申请的有效申请日之前，世界上任何地方已授权的专利、已公开的专利申请、在出版物中已有描述、公开使用、销售或者以其他方式为公众所知的发明;...

在此，《美国专利法》规定了本申请的申请日前四种在先公开情况 1）已授权的专利 2）出版物公开 3）使用或销售公开 4）其他方式向公众提供。

美国采用绝对新颖性标准，即要求世界范围的新颖性。美国专利申请的有效申请日前，以上述任一方式公开，无论是在世界任何地区公开，均会使该发明丧失新颖性。出版物公开包括全球任何国家/地区的专利申请公布、专利授权公告、以及其他非专利文献。使用公开包括全球任何国家/地区的使用或销售行为。

当然，根据《美国专利法》第103条规定，作为现有技术一部分的上述的在先公开也用于评价非显而易见性。

2. 新颖性宽限期

与世界其他国家一样，《美国专利法》也规定了新颖性宽限期制度。美国国会认为，发明人在申请前的信息披露中，由于其疏忽大意或不知情的行为阻碍自身专利权的取得是不可取的。因此，需要一个“安全网”（safety net）来保护那些不知道新颖性规定的发明人。
根据《美国专利法》第102条(b)(1)款规定
(b) 例外情形
(1) 本发明有效申请日之前一年或以及一年内的公开。
如果符合以下任一情形，在本发明有效申请日之前一年或以及一年内的公开不应成为根据 (a) (1)款规定的本发明的现有技术：
(A) 发明人、共同发明人或者他人（直接或者间接从发明人或者共同发明人处获得发明主题后）公开本发明；
(B) 在(第102条(b)(1)款规定的)在先公开之日前，发明人、共同发明人或者他人（直接或者间接从发明人或者共同发明人处获得发明主题后）已经公开本发明。

由此可见，美国的新颖性宽限期与中国的新颖性宽限期规定有以下区别：
（1）宽限期
美国新颖性宽限期为一年，而中国的新颖性宽限期为六个月。

（2）不同主体的公开方式
A. 发明人或共同发明人公开
如果该在先公开是由发明人或共同发明人作出的， 无论采取何种公开方式，该公开均不构成现有技术，不影响本申请的专利性。根据《美国专利审查指南》第2100章第2153条，申请人可自行提交新颖性宽限期声明或在答复审查意见通知书中向审查员说明情况。较常发生的是，申请日前发明人在社交媒体（例如Instagram 或 Facebook）中公开了自己的发明。只要该公开符合宽限期的期限要求，则可以获得新颖性宽限期，不会导致本申请的新颖性丧失。

而在中国，对于申请人自行公开，可以享受新颖性宽限期的公开仅限于以下的情况：
（一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；
（二）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
（三）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的 
（《中华人民共和国专利法》第二十四条）《中国专利审查指南》第一部分第一章第6.3.1节和6.3.2节进一步规定，“申请人要求不丧失新颖性宽限期的，应当在提出申请时在请求书中声明，并在自申请日起两个月内提交证明材料。“

B. 他人公开
如果本申请的申请日前的公开是他人作出的，根据《美国专利法》规定，该公开可进一步分成两种形况：

B1. 他人直接或者间接从发明人或者共同发明人处获得发明主题后公开本发明
这种情况下，该公开不构成现有技术，不影响本申请的专利性。
根据《美国专利审查指南》第2100章第2153条，申请人可提交宣誓书或声明，说明该在先公开是他人直接或者间接从发明人或者共同发明人处获得发明主题后作出的公开或在答复审查意见通知书中向审查员说明情况并提交宣誓书或声明。

而在中国，可以享受新颖性宽限期的他人公开仅限于以下情况：
他人未经申请人同意而泄露其内容的。（《中华人民共和国专利法》第二十四条）

《中国专利审查指南》第一部分第一章第6.3.3节进一步规定，" 申请专利的发明创造在申请日以前六个月内他人未经申请人同意而泄露了其内容，若申请人在申请日前已获知，应当在提出专利申请时在请求书中声明，并在自申请日起两个月内提交证明材料。若申请人在申请日以后得知的，应当在得知情况后两个月内提出要求不丧失新颖性宽限期的声明，并附具证明材料。审查员认为必要时，可以要求申请人在指定期限内提交证明材料。申请人提交的关于他人泄露申请内容的证明材料，应当注明泄露日期、泄露方式、泄露的内容， 并由证明人签字或者盖章。"

由此可见，美国专利实践中的”B1. 他人直接或者间接从发明人或者共同发明人处获得发明主题后公开本发明“类似于中国的他人公开的情形，但规定和举证要求较为宽松。

B2. 与发明人或共同发明人无关的他人公开
i. 他人首次公开
该公开构成现有技术，可用于评价专利性。
ii. 他人二次公开（在发明人、共同发明人或者他人（直接或者间接从发明人或者共同发明人处获得发明主题后）首次公开本发明后再度公开） 该公开不构成现有技术，不影响本申请的专利性。

对于二次公开（发明人、共同发明人或者他人（直接或者间接从发明人或者共同发明人处获得发明主题后）已经公开本发明），中国没有相关规定。

从上述区别可知，《美国专利法》鼓励发明人在作出发明创造以后尽早公开发明主题，并予以一年的保护期。对于申请日前发明人或共同发明人的自我公开行为，无论其形式如何，均不构成现有技术，不会对本发明的专利性有任何影响。对于申请日前他人的公开行为，如能证明该公开是他人直接或者间接从发明人或者共同发明人处获得发明主题后作出的公开，不构成现有技术，不会对本发明的专利性有任何影响。如果是申请日前与发明人无关的他人作出的公开行为，只要该在先公开之日前（本申请的有效申请日之前一年内），发明人、共同发明人或者他人（直接或者间接从发明人或者共同发明人处获得发明主题后）已经首次公开本发明，该在先公开属于二次公开，则该他人二次公开不构成现有技术，不会对本发明的专利性有任何影响。